“4857 sayılı İş Kanunu” ve dolayısıyla “İş Hukuku” kapsamında, 20 soruda cevaplandırdığımız COVID-19 salgınının işçi-işveren ilişkileri üzerindeki etkilerine yönelik hukuki değerlendirmelerimiz yazımızda kaleme alınmıştır.
Dünyada olduğu kadar ülkemizde de etkisini gösteren COVID-19 salgınının, her alanda olduğu gibi İş Hukuku alanında da önemli sonuçları olmuştur. Özellikle üretim ve hizmet sektörlerinde şimdiden yaşanmaya başlayan daralma; çalışan, işveren ve işletmeleri açısından olumsuz birtakım sonuçlara yol açmaktadır. Salgının istihdam sürekliliğini etkileyeceği aşikar iken; ülkemizde kamu otoritelerince verilen kararlara ve tedbir önerilerine istinaden, her bir işveren tarafından faaliyetlere yönelik uygulanacak politika değişiklik arz etmektedir. “4857 sayılı İş Kanunu” ve dolayısıyla “İş Hukuku” kapsamında, 20 soruda cevaplandırdığımız COVID-19 salgınının işçi-işveren ilişkileri üzerindeki etkilerine yönelik hukuki değerlendirmelerimiz yazımızın devamında dikkatinize sunulmuştur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesi uyarınca, işveren iş sağlığı ve güvenliği bakımından her türlü önlemi almak; çalışan ise işveren tarafından alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür. Bu husus 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun (İSG Kanunu) “İşverenin Genel Yükümlülüğü” başlıklı 4. maddesi uyarınca da hükme bağlanmış ve işverenin çalışanların sağlık ve güvenliğini sağlamak ve gerekli her türlü tedbiri almakla yükümlü olduğu kabul edilmiştir.
“İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar…”
İSG Kanunu’nun “Çalışanların Yükümlülükleri” başlıklı 19. maddesi uyarınca da çalışanın, işveren tarafından iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması amacıyla getirilen yükümlülüklere uyma zorunluluğu olduğu kabul edilmiştir.
“Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür”
COVID-19 salgını sebebiyle çalışanın hem virüsten korunmak hem de virüsün yayılmasını engellemek adına işveren tarafından alınan bütün tedbirlere uyması gerekmektedir.
Yukarıda yer verilen hükümden görüleceği üzere, işveren COVID-19 salgını sebebiyle iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almakla yükümlüdür. Bu önlemler sadece mevcut mevzuat tarafından kabul edilmiş uygulamalar olmamakla birlikte, aynı zamanda bilim, teknik ve tecrübenin o anda ulaştığı seviyede alınabilecek önlemleri de kapsamaktadır.
T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 20.03.2020 tarihli “Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınına Karşı İşyerlerinde Etkin Mücadele İçin Alınması Gerekli Tedbirler” başlıklı duyuru kapsamında işyerlerinde koronavirüse karşı alınması gereken önlemler belirlenmiştir.
Bakanlık tarafından yayımlanan duyuru ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde alınması gereken önlemler şu şekildedir;
- İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu bulunan şirketlerde işbu kurulun toplanması ve atılacak adımların belirlenmesi gerekmektedir. Kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise, işveren veya vekili koordinesinde, bulunması halinde işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı ve diğer sağlık personeli ile çalışan temsilcisi ve mümkünse ilk yardım eğitimi almış veya tecrübesi olan kişilerden oluşan bir “Hazırlık Ekibi” kurulmalıdır.
- İşverenin çalışanları bilgilendirme yükümlülüğünü düzenleyen 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 16. maddesi uyarınca, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve sürdürülebilmesi amacıyla işverenin, çalışanları ve çalışan temsilcilerini bilgilendirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu doğrultuda, çalışanlara COVID-19 salgını hakkında ve salgına yönelik işyerinde uygulanan tedbirleri içeren eğitim çalışmaları ve bilgilendirmeler yapılmalıdır. Çalışanların toplu şekilde bir arada bulunmalarının önüne geçmek amacıyla eğitimlerin uzaktan eğim şeklinde gerçekleştirilmesi önerilmektedir.
- COVID-19 salgını ile ilgili olarak bir risk değerlendirmesi yapılmalı ve bu doğrultuda acil durum planı oluşturulmalıdır. Bu konuda çalışan ve/veya çalışan temsilcileri bilgilendirilmeli, farkındalık kazanmaları sağlanmalıdır.
- COVID-19 salgınının yayılmasının önlenmesi amacıyla işyerinde önleyici tedbirler alınmalıdır. Bu tedbirler kapsamında, çalışanların işe başlamadan ateşi ölçülmeli ve yüksek ateş belirtisi olanların işyeri hekimine yönlendirilmesi gerekmektedir. İşyeri genelinde çalışanların bir arada bulundukları ortamlarda sosyal mesafenin korunabilmesi için uygun bir çalışma modeli sağlanmalı; herkesin görebileceği alanlara bilgilendirme afiş ve/veya broşürleri asılmalıdır. Bakanlık tarafından bu konu hakkında oluşturulmuş bilgilendirme ve korunma tedbirleri afişleri mevcuttur. Bu konu hakkında 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamındaki görüş ve değerlendirmelerimizi ayrı bir yazıda değerlendiriyor olacağız.
- İşyerinde temizlik ve hijyen standartları en üst seviyeye çıkarılmalıdır. Bu konuda bireysel olarak alınması gereken önlemler ve dikkat edilmesi gereken hususlar çalışana verilecek eğitimde ele alınmalıdır. İşyerinde ekipman, araç ve gereçlerin olabildiğince ortak kullanımı engellenmeli; ortak kullanılan alanların havalandırılması sağlanmalı, çalışma alanlarının, servis araçlarının, yüzeylerin, ekipmanların ve çalışma ortamının diğer ögelerinin dezenfekte edilmesi sağlanmalı ve düzenli temizlik uygulamaları sürdürülmelidir. İşyerlerine ziyaretler kısıtlanmalıdır.
- COVID-19 salgınına karşı solunum yolu hijyeninin sağlanması için yeterli miktarda tıbbi maske ve koruyucu donanım sağlanmalıdır. İşyerlerinde görevli iş sağlığı ve güvenliği profesyonelleri tarafından çalışanlara uygulamalı etkin maske kullanımı ve Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği kapsamında atık yönetimi eğitimleri verilmeli ve hijyen konusunda farkındalıkları arttırılmalıdır.
- Yurtdışı seyahatinden dönen çalışanları Sağlık Bakanlığı’nın önerileri doğrultusunda 14 gün kuralına uymalı ve kendilerini tecrit etmeleri gerekmektedir. İlgili tetkiklerin yapılması amacıyla sağlık kurumlarına yönlendirmeli, çalışanlara sağlık ocaklarından tedbir amaçlı 14 gün boyunca (virüsün kuluçka süresi) istirahat rapor alınmasının sağlanması gerekmektedir. Çalışanın rapor almak istememesi halinde çalışana idari ücretli izin verilmesi veya uzaktan çalışma yolu ile çalışmaları sağlanmalıdır. Ülke dışına düzenlenecek iş seyahatleri ve yapılacak etkinlikler ertelenmeli zaruri olduğu hallerde uzaktan teknolojik iletişim imkanları kullanılmalıdır.
- İşyerinde gerçekleştirilecek toplantılar olabildiğince az katılımcı ile gerçekleştirilmeli; mümkün olması halinde tele/video konferans olarak yapılmalıdır. Toplantının gerçekleştirileceği alanda temizlik şartına dikkat edilmeli, bireysel hijyeni sağlayacak malzeme temin edilmelidir. Oturma düzenine dikkat edilmeli, katılımcıların bilgileri saklanmalıdır. Toplantı sonrası katılımcılarda COVID-19 belirtilerinin görülmesi halinde, tüm katılımcılar bu konuda bilgilendirilmeli, gerekiyorsa sağlık kuruluşlarına yönlendirilmede bulunulmalıdır.
Sıralamış olduğumuz önlemlere ek olarak işverenler tarafından alınması gereken önlemlerin tamamına T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’nın internet sitesi üzerinden ulaşabilirsiniz. Belirttiğimiz üzere, işveren tarafından bilim, teknik ve tecrübenin o anda ulaştığı seviyede alınabilecek her türlü önlem alınmalı, Dünya Sağlık Örgütü ve T.C. Sağlık Bakanlığı’nın önerilerini göz önünde bulundurmalıdır.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 13. maddesi uyarınca, ciddi ve yakın bir tehlike ile karşı karşıya kalan çalışan öncelikle işyerindeki iş sağlığı ve güvenliği kuruluna, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Çalışanın talebi üzerine, kurul veya işveren tarafından gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışanın iş görmekten kaçınması mümkündür.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca, çalışanın yeterli önlemleri alması konusunda işverenden talepte bulunmasına rağmen işveren tarafından alınmaması halinde iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedilebileceği kabul edilmiştir. Adı geçen Kanun’un 13. maddesinin 4.fıkrası şu şekildedir;
“İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır.”
Hüküm, fesih hakkını düzenlerken “tabi olunan kanun hükümlerine göre” feshin mümkün olduğunu kabul etmiştir. Buna göre, İş Kanunu’na tabi olanlar bu Kanun’un 24. maddesinin II. bendinin f alt bendine dayanarak “çalışma şartlarının uygulanmadığı” gerekçesiyle iş sözleşmesini derhal haklı nedenle feshedebilecektir.
Alınan tedbirler çerçevesinde, işverenin yükümlülüğü işyerinde bulunan tüm çalışanların iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanmasıdır. Çalışan tarafından, tedbirlere uyulmaması halinde çalışanın sadece kendi sağlığı söz konusu olmayacak, aynı zamanda diğer çalışanların da iş sağlığı ve güvenliği tehdit edilmiş olacaktır. Bu doğrultuda, tedbirlere uymayan çalışana öncelikle uyarıda bulunulmalı; tüm uyarılara rağmen durumun değişmemesi halinde işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir.
Haklı nedenle feshe dayanak oluşturan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenin haklı nedenle fesih hakkı” başlıklı 25.maddesinin (I) bendine göre; “İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması” durumunda süresi belirli olsun veya olmasın işveren, iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin derhal feshedebilecektir.
T.C. Anayasası tarafından koruma altına alınmış yaşam hakkı, diğer tüm hakların kullanılabilmesi açısından zorunluluk teşkil etmektedir. Bu doğrultuda, çalışanın faaliyeti esnasında kendi temin etmiş olduğu maske, eldiven vb. ekipmanı kullanması yaşam hakkı kapsamında değerlendirilmelidir. Kişinin kendi sağlığının ve vücut bütünlüğünün söz konusu olması sebebiyle işveren tarafından herhangi bir gerekçeye dayanılarak koruyucu malzeme kullanımının engellenmesi olanaklı değildir. Buna karşılık, işveren tarafından böyle bir uygulama yürütülmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. Maddesinin (I) bendine göre işçiye haklı sebeple iş sözleşmesini feshetme hakkı verecektir.
T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü tarafından kabul edildiği üzere, işyerinde COVID-19 belirtileri gösterilen şüpheli veya teyit edilmiş bir vaka bulunması halinde, öncelikle COVID-19 şüphesi bulunan çalışan maske takarak işyeri hekimine yönlendirilmelidir. İşyeri hekimi tarafından muayenesi yapılarak COVID-19 belirtilerinin tespiti halinde, etkilenen kişi diğer çalışanlardan izole edilerek daha önceden belirlenen ve enfeksiyonun yayılmasını önleyecek nitelikte olan kapalı alanda bekletilmelidir. Sağlık Bakanlığı’nın ilgili sağlık kuruluşu ile iletişime geçilerek sevki sağlanmalıdır.
Ek olarak, etkilenen çalışanın atıkları için Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği kapsamında işlem yapılmalı; çalışanın tıbbi yardım beklerken lavaboya/banyoya gitmesi gerekiyorsa, mümkünse ayrı bir lavabo/banyo kullanımı sağlanmalıdır.
Bu konu hakkında 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamındaki görüş ve değerlendirmelerimizi ayrı bir yazıda değerlendiriyor olacağız.
Çalışanın COVID-19 hastalığına yakalanması halinde, ilgili sağlık kuruluşları tarafından düzenlenecek sağlık raporu süresince iş sözleşmesi askıda kalacaktır. Askı süresince taraflarca iş sözleşmesinden kaynaklanan edimler yerine getirilmeyecek; işveren iş akdini feshedemeyeceği gibi çalışan da ücrete hak kazanamayacaktır.
Ancak, çalışanın raporlu olduğu süre, kesintisiz olarak ihbar süresi bitiminden itibaren altı haftayı aşar ise İş Kanunu’nun 25.maddesinin I. bendinin b alt bendi uyarınca, işveren iş sözleşmesini haklı neden ile feshedebilecektir. İlgili hüküm şu şekildedir;
“ (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar.”
Bu halde, çalışan kıdem tazminatına hak kazanacaktır. İşveren çalışanın raporlu olduğu tedavi süresince iş sözleşmesini feshetmez ise askı hali devam edecek, çalışan işyerine döndüğü takdirde işverenin ücret ödeme, çalışanın ise iş görme yükümlülüğü devam edecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinde “işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması” halinde çalışanın iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği düzenlenmiştir. İşbu hükme dayanarak iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için hastalığın bulaşıcı olması, işçinin sağlığı için ciddi bir tehlike oluşturması ve hastalığa tutulan işveren veya işçi ile sıkça bir arada bulunması gerekmektedir. COVID-19 kapsamında haklı nedenle fesihten bahsedebilmek için öncelikle, hastalığın sağlık kurumları tarafından tıbbi olarak teşhis edilmiş olması ve hasta çalışan ile sürekli olarak doğrudan ve yakından temas halinde olunması söz konusu olmalıdır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca iş kazası; sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle, bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda, sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olay olarak tanımlanmaktadır.
Bu hükümden hareketle denilebilir ki, işçi yakalanmış olduğu veya yakalanacağı COVID-19 vakası sonucunda iş kazasına uğramış olacaktır. Ancak bu noktada, hastalığa yakalanılmasında işin niteliğinden doğan bir sebebin varlığı aranmaktadır. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2018/5018 Esas 2019/2931 Nolu 15.04.2019 tarihli kararında, yurt dışı görevinde H1N1 virüsü kaparak ölen işçinin vefatını iş kazası olarak nitelendirmiştir. İşbu karar doğrultusunda, COVID-19 bakımından da “illiyet bağı”nın mevcut olması halinde işverenin sorumluluğunun doğacağı öngörülmektedir. Bu durumda işverenler tarafından “gerekli tüm önlemler”in alınması önem arz etmektedir. Nitekim, işverenin tazminat yükümlülüğünde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, kusurun ve/veya kusur oranının belirlenmesinde etkili olacaktır.
- iş sözleşmesini feshedebilir mi?
COVID-19 salgını nedeniyle karantina, sokağa çıkma yasaklarının uygulanması halinde, çalışanın işe gelmesinin mümkün olmaması sebebiyle durum, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yarım ücret” başlıklı 40. maddesi kapsamında değerlendirilecektir. Bahsi geçen hüküm şu şekildedir;
“24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir…”
İşbu hüküm göz önüne alındığında, COVID-19 salgını 4857 sayılı İş Kanunu’nun m.25/f.3 anlamında zorlayıcı neden sayılacaktır. İşyerinde işin durmasına ve işçinin iş görme borcunu yerine getirmesinde bir engel oluşturacak boyutlara gelmesi sebebiyle iş akdi bir hafta süreyle askıya alınarak işçiye yarım ücret ödenebilecektir. İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenlerin, işçinin çevresinde meydana gelmesi gerekmekte olup işyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmeyecektir. Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 T, 2007/16205 E, 2008/10253 Nolu kararında belirtildiği üzere; “Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz. Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.”
4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan hüküm uyarınca lafzen bir yorum yapıldığında, COVID-19 salgını etkileri dolayısıyla zorlayıcı nedenin bir haftadan uzun sürmesi halinde, işçi kusuru olmaksızın geçici ifa imkansızlığı sebebiyle iş görme borcunu yerine getiremediğinden, işveren tarafından iş akdi haklı nedenle feshedilebilecektir. İş akdinin zorlayıcı nedenlerle 25/3 bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmazken 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesi uyarınca işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekecektir. İşverence haklı nedenle fesih hakkı kullanılmaması durumunda ise, iş akdi ücret ödenmeksizin askıda kalmaya devam edecek ve işveren derhal fesih hakkını muhafaza etmiş olacaktır. COVID-19 etkilerinin ortadan kalkması halinde ise işveren ve işçi tarafından iş akdinin gerektirdiği borç ve yükümlülükler devam edecektir.
Lafzen yapmış olduğumuz yorum neticesinde, zorlayıcı nedenin varlığı halinde sözü geçen hüküm her ne kadar işveren tarafından iş sözleşmesinin derhal feshine imkan sağlasa da ileride yaşanacak muhtemel bir uyuşmazlıkta risk teşkil edebilecektir. Bu halde, işveren tarafından ücretsiz izin, ücretli izin, evden çalışma uygulaması, telafi çalışması ve kısa çalışma uygulamalarının değerlendirilmesi; feshin son çare olarak gözetilmesi önerilmektedir.
- COVID-19 salgını kaynaklı işyerinin geçici olarak kapatılmasına yol açan kamu otoritelerince alınan idari karar söz konusu ise işçi iş sözleşmesini feshedebilir mi?
Yukarıda değinmiş olduğumuz üzere, bu durum da 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yarım ücret” başlıklı 40. maddesi kapsamında değerlendirilecektir.
Sözü geçen hükmün göndermede bulunduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca, işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebeplerin mevcudiyeti halinde işçinin haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır. İşyerinin karantinaya alınması veya idari bir karar neticesinde geçici süreyle kapatılması gibi sebeplerin varlığı halinde işveren tarafından işçiye bir hafta boyunca yarım ücret ödenecek; bir haftadan fazla süre ile işin durması söz konusu olması halinde ise İş Kanunu’nun 24. maddesinin 3. bendi doğrultusunda işçi tarafından iş sözleşmesi feshedilebilecektir. Bu halde de işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Ancak henüz konu hakkında verilmiş bir yargı kararı mevcut olmadığından somut olayın şartlarının değerlendirilmesi izlenecek yöntemin belirlenmesinde önem teşkil etmektedir.
- COVID-19 salgını sebebiyle işveren tarafından kısa çalışma uygulamasına gidilebilir mi?
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek Madde 2 uyarınca; işverenlerin genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle iş yerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya iş yerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, iş yerinde 3 (üç) ayı aşmamak üzere kısa çalışma yaptırabileceği kabul edilmiştir. Adı geçen Kanun ve “Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik” kapsamında, “zorlayıcı sebep” kavramı şu şekilde tanımlanmıştır;
“…İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar…”
Bu tanımdan hareketle, yukarıda da değinmiş olduğumuz üzere COVID-19 salgını zorlayıcı sebep olarak kabul edilecektir. Bu husus, Türkiye İş Kurumu tarafından 22.03.2020 tarihinde yapılan duyuru ile de teyit edilmiştir.
Kısa çalışma uygulaması ile COVID-19 salgını sebebiyle iş yerinde çalışma süreleri en az üçte bir oranında azalmış veya işyerinde faaliyetler tamamen veya kısmen en az 4 hafta süre işe durdurulmuş ise işyerinde üç ayı geçmemek kaydıyla sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlanmaktadır. Kanun’da öngörülen üç aylık sürenini Cumhurbaşkanı kararı ile altı ay uzatılması mümkündür.
Kısa çalışma uygulamasının şartlarına ilişkin, 26.03.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na getirilen geçici madde ile yararlandırılma şartları genişletilmiştir. Yapılan Kanun değişikliği ile işçi haklarının korunması amacıyla işyerinde kısa çalışma uygulanan dönemde İş Kanunu’nun 25.maddesinin 2.bendinde kabul edilen haklı fesih halleri saklı kalmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılması engellenmiştir.
Salgının yayılmasını önlemek amacıyla kamu otoriteleri tarafından verilmiş bir tavsiye kararı mevcut olur ise, işveren tarafından bu sebebe dayanarak iş sözleşmesinin feshi olanaklı değildir; ücret ödeme yükümlülüğü devam edecektir. Feshin son çare (ultima ratio) olma ilkesi uyarınca, öncelikle başkaca tedbirlere başvurulması gerekmektedir. Ancak salgın hastalık nedeniyle işletmelerin ekonomik yapılarına dair alacakları tedbirler söz konusu olabilecektir. Bu halde, işveren tarafından tarafların ücretsiz izin konusunda anlaşması, mevcut olması halinde işveren tarafından işçiye ücretli izin kullandırması, görev ve çalışma koşullarının uygun olması durumunda evden çalışma yapılması ve telafi çalışması yapılması uygulamaları işverence değerlendirilebilecektir.
İşverenin salgın sebebiyle ücretsiz izin kullandırma önerisi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında değerlendirilecektir. “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı ilgili hüküm şu şekildedir;
“İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.”
İşbu hüküm uyarınca, toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesinde ücretsiz izinle ilgili bir düzenleme yapılmamış olması halinde, işveren tarafından yazılı olarak yapılan ücretsiz izin önerisi işçiler tarafından altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul edilmezse işveren işçileri ücretsiz izne çıkaramayacaktır. Öte yandan, işveren tarafından önerilen ücretsiz iznin işçi tarafından kabulü halinde ücretsiz izin kullandırılmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Ancak öğretide savunulan, ücretsiz izin süresinin açıkça belirtilmesi gerektiği görüşü gereği işveren tarafından makul bir süre belirlenmesi gerekmektedir.
İşçiler tarafından, kabul edilmiş bir ücretsiz izin önerisinin söz konusu olması ancak bunun belirli bir süreye bağlanmamış olması halinde durum farklı değerlendirilecektir. Süzek’e göre, işçi tarafından durumun gerekliliklerine göre belirlenecek makul süre kadar bekleyecekleri, bundan sonra ise iş akitlerini haklı nedenle feshedebilecekleri ve kıdem tazminatı isteyebilecekleri kabul edilmektedir. Kanaatimizce de bu uygulama durumun gerekliliklerine uygun düşecektir. “Makul geçici askı süresi” öğretide, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun ek 2. maddesi uyarınca üç ay olarak kabul edilmektedir. Kanaatimizce, COVID-19 salgını sebebiyle, dürüstlük kuralı da göz önünde bulundurularak salgının önümüzdeki zamanda geleceği boyut ve etkileri düşünüldüğünde daha uzun bir sürenin kabulü mümkün olacaktır. Böyle bir durumda takdirin yargı organları mahkemelere bırakılması daha doğru olacaktır.
Durum böyle iken, COVID-19 salgını sebepli ücretsiz izin kullandırma görüntüsü altında, işverenlerin fesih iradesini gizleme yoluna gittiklerinden de söz edilebilecektir. Şöyle ki, iş akdini sona erdirmek isteyen işveren, ihbar tazminatını ve iş güvencesi hükümlerinden kaçınma amacıyla işçiyi ücretsiz izne çıkararak fesih iradesini gizleme yoluna gidebilecektir. Böyle bir durumda, uzun süre işe çağrılmayan işçinin ücret kaygısı sebebiyle başka bir işe girmesiyle işveren tarafından iş akdinin işçi tarafından sona erdirildiği sonucuna ulaşılmak amaçlanmaktadır. Ancak, fesih iradesinin işveren tarafından gizlenmesi sebebiyle, sözleşmenin işveren tarafından feshi söz konusu olacak ve buna bağlı sonuçlar gündeme gelecektir. İşçi böyle bir durumda ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacaktır.
İşçi tarafından kabule bağlı olan ücretsiz izin önerisi kabul edilmediği takdirde, ücretli izin kullandırılması, evden çalışma yapılması ve telafi çalışması gündeme gelecektir.
İşveren tarafından salgın sebebiyle işçiye ücretli izin verilmesi, 4857 sayılı İş Kanunu yanı sıra, 03.03.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği” kapsamında değerlendirilecektir. Adı geçen yönetmeliğin 8. maddesi gereği, işveren işçinin istediği zaman izin kullanma tarihiyle bağlı olmadığından; işveren tarafından verilecek karar doğrultusunda işçiye ücretli izin kullandırılması hukuka uygundur. Kullandırılan ücretli izin işçinin yıllık izin hakkından mahsup edilecektir. Salgın sebebiyle işveren tarafından “toplu izin” kullandırılması da söz konusu olabilecektir. Böyle bir durumda da aynı şekilde işçilerin yılık ücretli izinlerinden mahsup etme yoluna gidilmesi gerekecektir.
İşveren tarafından COVID-19 salgını sebebiyle evden çalışma uygulamasına geçilmesi, ancak işin niteliğinin uzaktan çalışmaya uygun düşmesi halinde söz konusu olabilecektir. Uzaktan çalışma 4857 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde düzenlenmiş olup “Çağrı üzerine çalışma ve uzaktan çalışma” başlıklı hükümde tanımlanan haliyle şu şekildedir;
“Uzaktan çalışma; işçinin , işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçlarıyla işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.”
Hükümde yer verilen tanım doğrultusunda, maddede yer alan diğer şartlara göre, işveren tarafından COVID-19 salgını sebebiyle evden çalışma uygulamasına geçilmesi halinde, işçiye iş akdinde mevcut şartların aynen korunacağını içerir, yazılı bir bildirimde bulunulması uygun olacaktır. İşveren tarafından salgın sebepli risklerin bertaraf edilmesi amacıyla gidilen bu uygulama işçi lehine bir değişiklik teşkil edeceğinden işçinin onayının aranması gerekmemektedir.
- COVID-19 salgını sebebiyle evden çalışma halinde işverenin ücret ve yan hakları ödeme yükümlülüğü devam eder mi?
İşveren COVID-19 salgını sebebiyle almış olduğu karar doğrultusunda evden çalışan işçiye ücretini tam olarak ödemekle yükümlüdür. Nitekim, işçi “fiilen” çalışmaya devam etmekte olup işverene karşı iş görme edimini sürdürmektedir. Dolayısıyla işçinin ücret ödemekten kaçınması olanaklı değildir.
Yan haklar açısından da durum farklılık teşkil etmemektedir. Yemek ve yol ücreti, iş sözleşmesinde ücretin bir parçası olarak kararlaştırılmış ise işveren evden çalışma halinde dahi fiilen çalışmayı sürdüren işçiye ödemekle yükümlüdür. Çalışanın hak ve menfaatleri aynen korunmalı ve çalışma şartları ağırlaştırılmamalıdır. Aksine bir uygulama esaslı değişiklik teşkil edecek ve buna bağlı sonuçlar gündeme gelecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun uzaktan çalışmayı düzenleyen ilgili hükmünde, “…İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür…” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu doğrultuda, evden çalışma uygulamasına geçilse dahi işveren tarafından işin niteliği dikkate alınarak gerekli tedbirlerin alınması gerekmektedir.
İşveren tarafından COVID-19 salgını sebebiyle telafi çalışması uygulanması, 06.04.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan durum “İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği” çerçevesinde değerlendirilecektir. Telafi çalışması, zorunlu nedenlerle işin durması ve Yönetmelik’te saylan sınırlı hallerde işçinin çalışmadığı sürelerin telafisi için işçiye yaptırılacak çalışma olarak tanımlanmaktadır. Adı geçen Yönetmelik’te 7.madde uyarınca belirlenen şartlar şu şekildedir;
“Telafi çalışması, kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 2 ay içerisinde yaptırılır. Telafi çalışması, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla olamaz. Telafi çalışması, tatil günlerinde yaptırılamaz.”
Hükümde düzenlenen şartlar dahilinde, telafi çalışması için öngörülen 2 aylık süre 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 4 aya çıkartılmıştır. Cumhurbaşkanı bu süreyi iki katına kadar artırmaya yetkilidir.
Bu kapsamda, işveren tarafından COVID-19 sebebiyle telafi çalışmasının uygulanması halinde, telafi edilen çalışma süreleri için çalışanlara fazla çalışma ücreti ödemek zorunda kalmayacaktır. “İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği” nin telafi çalışmasını düzenleyen 7.maddesi doğrultusunda, işveren telafi çalışmasının hangi nedene dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını çalışanlara bildirmek zorundadır.
AV. EYLÜL SUYOLCU